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建工案件计价纠纷常见类型---分包工程价款根据业主审定金额一定比例下浮约定的效力

笔者在办理业务过程中，遇到有的建设工程分包合同约定以业主审定金额为基础下浮一定比例作为分包合同价款，发包人认为这样约定分包合同价款比较简单、合理，能有效地将总承包合同项下的业主审定价与分包合同价款捆绑起来，还能保证发包人对于分包工程的“利润”，但其实如此约定容易产生争议，笔者就此作简要阐述。

一、分包合同约定以业主审定金额为基础下浮作为分包合同价款的效力认定及风险

  （一）分包合同订立时，双方当事人通常以分包工程范围为基础，结合总承包合同关于价款、结算原则、风险范围等方面的约定，合理地以单价、总价或可调价格等形式就分包合同价格作出约定，工程竣工后，分包工程发、承包双方依据分包合同约定可以及时办清竣工结算。如果分包合同约定以业主审定金额为基础下浮一定比例作为分包合同价款，而并未约定相应单价、总价或可调综合单价时，分包合同价款可能会被认定为约定不明确，从而造成双方在工程价款结算上的争议。

  《民法典》第五百五十一条第二款规定“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的，依照规定履行”，因此，当约定不明引发当事人诉争时，可能需要由法院或仲裁机构委托工程造价咨询机构以市场价就工程造价出具咨询意见，而咨询意见存可能造成发包人在分包项目上盈亏无法控制的风险。

（二）分包合同约定以业主审定金额为基础下浮作为分包合同价款存在的风险主要在于两方面

1.计价标准、计价方法约定不明确

   如前所述，分包合同价款未以单价、总价或可调价格形式进行约定的，可能被认定约定不明确，导致合同当事人无法根据合同约定就合同价款完成结算，即便业主及时完成工程结算审定，但其审定取用的计价标准、计价方法在分包合同中并未明确约定，分包人可能主张相应计价标准、计价方法对分包合同当事人没有约束力，且分包人对该计价标准、计价方法不知情，进而否认业主审定金额的效力。

2.业主审定结论不正确

   如果业主审定的结算金额在工程量计算、套用单价、费用计取等方面存在问题，特别是当总承包合同中约定合同价款优惠让利，或总承包人与业主系关联企业等情形时，分包工程的承包人将更有理由否认业主审定金额的准确性、公平性。

3.分包合同无效情形下，结算价款下浮的约定亦存在不被法院认可的风险

   按照最高法院《建设工程案件司法解释（一）》的相关规定，分包合同无效时，一方当事人可以请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。司法实践中，当分包合同无效时，法院可能认定其中关于工程价款下浮5%的约定亦归于无效，或者在双方当事人主张的结算标准之间平衡双方利益进行居中自由裁量，在双方约定的下浮比例之外酌定下浮比例，亦或认为即便合同存在效力问题，其关于工程价款结算下浮的约定也可以参照适用。

二、如何有效作出约定

（一）尽量以总价、单位或综合可调单价方式就分包合同价款进行约定。

（二）分包合同当事人约定以业主审定金额作为分包合同结算标准的，应当在分包合同中明确约定计价标准、计价方法，或在分包合同中体现总承包合同中有关计价标准、计价方法、优惠让利等方面约定内容，并同时明确约定约定业主审定金额对分包合同具有约束力，分包合同双方当事人自愿同意以业主审定金额为基础下浮相应比例作为分包合同的最终结算金额。

（三）项目竣工后，及时督促业主办理竣工结算，避免因业主拖延办理结算造成分包合同价款无法认定，造成启动工程造价司法鉴定程序的风险。